mercoledì 6 marzo 2013

Concessione di un servizio (ad esempio gli impianti sportivi) “mista” che comprenda anche l’esecuzione di opere sugli impianti concessi e patto di stabilità. Quando non è “elusiva” del patto?

E' passato un po' di tempo dall'ultimo post, ma avendo cambiato da poco la principale sede di servizio ho avuto meno tempo per condividere lavori e approfondimenti che nell'operare quotidiano si presentano. 
Riporto di seguito alcune riflessioni in materia di partenariato pubblico privato, realizzazione di opere pubbliche, patto di stabilità (la questione può essere di interesse per i Comuni tra 1.000 e 5.000 abitanti appena entrati in regime di patto).


Concessione di un servizio (ad esempio gli impianti sportivi) “mista” che comprenda anche l’esecuzione di opere sugli impianti concessi e patto di stabilità. Quando non è “elusiva” del patto?
Il primo riferimento normativo da prendere è l’art. 31 commi 30 e 31 della legge 183/2011:
30.  I contratti di servizio e gli altri atti posti in essere dagli enti locali che si configurano elusivi delle regole del patto di stabilità interno sono nulli.
31.  Qualora le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti accertino che il rispetto del patto di stabilità interno è stato artificiosamente conseguito mediante una non corretta imputazione delle entrate o delle uscite ai pertinenti capitoli di bilancio o altre forme elusive, le stesse irrogano, …

I commi sono spiegati nelle circolari RGS sul patto. Nel 2013 è la n. 5:
In generale, si configura una fattispecie elusiva del patto di stabilità interno ogni qualvolta siano attuati comportamenti che, pur legittimi, risultino intenzionalmente e strumentalmente finalizzati ad aggirare i vincoli di finanza pubblica. Ne consegue che risulta fondamentale, nell’individuazione della fattispecie di cui ai richiamati commi 30 e 31, la finalità economico-amministrativa del provvedimento adottato. (…)
L’elusione delle regole del patto di stabilità interno realizzata attraverso l’utilizzo dello strumento societario, si configura, ad esempio, quando spese valide ai fini del patto sono poste al di fuori del perimetro del bilancio dell’ente per trovare evidenza in quello delle società da esso partecipate e create con l’evidente fine di aggirare i vincoli del patto medesimo.
Sempre a fini esemplificativi, appaiono riconducibili alle forme elusive anche le ipotesi di evidente sottostima dei costi dei contratti di servizio tra l’ente e le sue diramazioni societarie e para-societarie, nonché l’illegittima traslazione di pagamenti dall’ente a società esterne partecipate, realizzate, ad esempio, attraverso un utilizzo improprio delle concessioni e riscossioni di crediti. (…)
Al riguardo, si segnala che le verifiche della Corte dei conti dirette ad accertare il rispetto del patto di stabilità interno possono estendersi all’esame della natura sostanziale delle entrate e delle spese escluse dai vincoli in applicazione del principio generale di prevalenza della sostanza sulla forma.
A titolo di esempio, una comune modalità di elusione potrebbe essere rappresentata dall’imputazione di poste in sezioni di bilancio – in entrata e in uscita – non rilevanti ai fini del patto che, al contrario, avrebbero dovuto essere imputate altrove (…)
Sempre a fini esemplificativi, sono da ritenersi elusive, nell’ambito delle valorizzazioni dei beni immobiliari, anche le operazioni poste in essere dagli enti locali con le società partecipate o con altri soggetti con la finalità esclusiva di reperire risorse finanziarie senza giungere ad una effettiva vendita del patrimonio.
In proposito, si ricorda che, in base ai principi contabili europei, SEC 95, se l’acquisto da parte di un soggetto pubblico, non appartenente alle pubbliche amministrazioni, di un cespite ceduto da una Pubblica amministrazione, che controlla tale soggetto, avviene con finanziamento della predetta pubblica amministrazione, non dà luogo ad una vendita ma solo ad una cessione patrimoniale.
Circa la qualificazione del contratto, se di servizi o lavori, ricorriamo al d.lgs 163/2006, art. 14, commi 3 e 4:
3. (..) l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.
4. L’affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza.
Mentre l’operatore economico, secondo l’art. 15:
1. L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.
Può però anche prospettarsi una diversa soluzione, nel caso in cui si preveda che il concessionario del servizio non esegua direttamente le opere (art. 32 comma 1 lettera f ), per cui si applica il codice dei contratti, con alcune particolarità ai:
f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice;
Sul punto conferma anche l’autorità di vigilanza (Deliberazione n. 207 del 21/06/2007):
Si ricorda, infine, che qualora il concessionario debba realizzare interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria sulle opere in concessione, il bando di gara deve prevedere la relativa qualificazione o l’obbligo di affidare i lavori mediante procedure ad evidenza pubblica”
Comunque se il valore delle opere di manutenzione straordinaria è inferiore al 50% del valore totale e comunque si tratta di un accessorio all’oggetto principale del contratto, si applicano le regole della concessione di servizi (art. 30 del codice).
La concessione di servizi rientra (art. 3 comma 15-ter del codice) nella definizione di “partenariato pubblico privato”:
“i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. (…). Fatti salvi (…) alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat.”
Quindi circa il rapporto con il Patto di Stabilità si possono richiamare i principi sviluppati con riferimento al leasing in costruendo, al project financing e alla concessione di costruzione e gestione (quest’ultima è forse la più vicina al caso che trattiamo).
Sezioni Riunite in sede di controllo della Corte dei conti, n. 49/2011 del 16 settembre 2011 (principi elaborati in riferimento al leasing in costruendo):
“…occorre verificare se dalla struttura dell’operazione in esame possa derivare indebitamento per la P.A. e quindi se debbano o meno trovare applicazione le regole che limitano la facoltà di indebitamento per gli enti locali.
Sul punto assumono rilevanza i criteri contenuti nelle decisioni Eurostat ai quali il comma 15-ter dell’art. 3 del codice dei contratti, …, fa richiamo, stabilendo che “alle operazioni di partenariato pubblico-privato (PPP) si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”.
Infatti, nell’ambito della specificazione dei vincoli di finanza pubblica che gli Stati che compongono l’Unione europea devono seguire in materia di disavanzo e debito pubblico, è stato messo in luce che la spesa inerente la costruzione di opere pubbliche non grava sul bilancio dell’ente a condizione che il rischio concernente la costruzione dell’opera ricada sul soggetto realizzatore e che a quest’ultimo venga addossato anche un rischio ulteriore consistente, alternativamente, in quello riferito alla domanda, vale a dire all’utilizzo da parte degli utenti finali ovvero nella disponibilità del servizio connesso alla realizzazione dell’opera.
Secondo la determinazione Eurostat in data 11 febbraio 2004, sui partenariati pubblico privati per rischio di costruzione si intende oltre a quello che di regola sopporta l’appaltatore/concessionario in ordine al rispetto dei tempi, dei costi e della qualità pattuiti, anche il fatto che l’esecutore venga pagato subordinatamente alla reale ed effettiva realizzazione dell’opera.
Per rischio di domanda si intende il tipico rischio riferito all’utilizzo dell’opera (o del servizio connesso) da parte dell’utenza finale.
Per rischio di disponibilità, infine, si intende il fatto che il realizzatore deve mettere a disposizione degli utilizzatori finali l’infrastruttura e il committente corrisponderà un canone destinato a remunerare, oltre alla disponibilità del servizio, anche (in tutto o in parte) il costo di realizzazione dell’opera.
Per potersi ritenere che l’intervento realizzato tramite operazioni di leasing immobiliare sia considerabile quale partenariato pubblico-privato ai fini dell’inserimento nella contabilità pubblica, e, in particolare, per non essere considerato nel calcolo del disavanzo e del debito pubblico, rispetto ai tre rischi classificati da Eurostat di costruzione, di domanda e di disponibilità, almeno due - normalmente quelli di costruzione e di domanda negli interventi relativi alla realizzazione di opere pubbliche - devono pienamente sussistere in modo sostanziale e non solo formale a carico del privato.
La mancata sussistenza di almeno due parametri indica che l'operazione non ha realmente natura di partenariato con utilizzo di risorse private ma che, di fatto, rientra nella piena disponibilità e rischio per l'ente pubblico.
Se l’operazione non rispetta i criteri indicati sopra non può essere considerata quale partenariato pubblico-privato e dovendo essere inserita nel calcolo del disavanzo e del debito nazionale, analogamente deve essere qualificata come operazione di indebitamento dell’ente territoriale”
Del. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna n. 5 del 19.1.2012), in riferimento al project financing:
“…è possibile rispondere al quesito …evidenziando come il project financing non sia, nel suo fisiologico operare, uno strumento elusivo della normativa sul patto di stabilità. L’istituto de quo, infatti, può costituire un importante strumento a disposizione degli enti locali, al fine di permettere la realizzazione di opere pubbliche, giovandosi dell’ausilio finanziario, ma anche tecnologico ed organizzativo dei privati.
La finanza di progetto, tuttavia, si presta anche ad un utilizzo distorto. Nel caso in cui, infatti, l’apporto pubblico sia superiore alla metà del valore dell’opera, i contratti posti in essere non possono più considerarsi riconducibili alla fattispecie tipizzata dal legislatore, finendo per avere il solo nome del project financing, ma natura giuridica del tutto diversa.
Similmente, accade nel caso in cui l’ente locale si renda garante presso il soggetto finanziatore, normalmente un istituto bancario,  rispetto al capitale concesso in credito al promotore. In tal modo, infatti, si svilisce la funzione del project financing, la quale non può ridursi esclusivamente ad una tecnica di finanziamento delle opere pubbliche, ma deve anche consentire il trasferimento in capo ai privati, quantomeno in parte, dei rischi relativi al buon esito del progetto.
E’ utile ricordare una concreta fattispecie, sottoposta all’esame della Sezione regionale della Corte dei conti per il Veneto, nell’ambito della quale il project financing si è rivelato essere apertamente finalizzato ad  eludere apertamente il patto di stabilità. Il caso in questione aveva ad oggetto un project financing stipulato da un Comune con una società dallo stesso interamente partecipata.”

Dunque, concludendo, la decisione Eurostat dell’11 febbraio 2004 riguarda il trattamento contabile nei conti nazionali dei contratti sottoscritti dalla P.A. nel quadro di partenariati, e specifica l’impatto di tali operazioni sul bilancio e sul debito pubblico. In particolare, secondo la decisione, i flussi finanziari legati ad operazioni di partenariato sono registrati fuori dal bilancio delle amministrazioni pubbliche quando vengono rispettate le seguenti condizioni:
a)      il partner privato si assume il rischio di costruzione;
b)      il partner privato si assume almeno uno dei due rischi tra quello di disponibilità e di domanda.
Per la definizione dei rischi si rimanda a quanto sopra riportato, nonché alla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 27 marzo 2009 che indica gli elementi che caratterizzano l’operazione per la pubblica amministrazione. In presenza delle condizioni citate, i beni oggetto delle operazioni di partenariato “non vengano registrati nei conti delle pubbliche amministrazioni, ai fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito”, come recita la citata circolare.
Nella concessione di un impianto sportivo, dove opere e interventi di manutenzione straordinaria siano posti dal bando a carico del concessionario, che ne sosterrà l’onere ricavandolo dai proventi delle tariffe degli utenti, senza che sia prevista contribuzione alcuna da parte dell’ente concedente, né la prestazione di garanzie:
1) il rischio di domanda (degli utenti finali) grava evidentemente sul concessionario;
2) il rischio di costruzione dovrà gravare sul concessionario e sarà naturalmente garantito, per l’Ente concedente, da opportune cauzioni e dalla facoltà di risoluzione per inadempimento, se le opere non fossero realizzate nei termini contrattuali.
A queste condizioni l’operazione appare perfettamente lecita e non elusiva del patto di stabilità.
Infine, i beni acquisiti a titolo gratuito in base alla concessione devono essere iscritti nel patrimonio al momento in cui il titolo di proprietà si trasferisce all’ente, in base al contratto, (Principio contabile n. 3, par. 114), valutandoli al presumibile valore di mercato al netto delle spese da sostenere, rilevando in contropartita il provento straordinario nella voce sopravvenienze attive del conto economico.
Circa il regime Iva per il soggetto che li realizza, dovrebbe valere la regola già vigente per le opere di urbanizzazione realizzate a scomputo e trasferite al Comune.


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