martedì 15 gennaio 2013

“Amministrazione aperta”; la pubblicazione nella sezione “Trasparenza” come fase integrativa dell’efficacia. Quando va fatta, per gli atti di spesa comunali?


Un’altra recente formalità imposta dalla legge, l’art. 18 del DL 83/2012, rubricato come “Amministrazione aperta”, suscita dubbi ed appare di difficile interpretazione. Provo a fornire qualche argomentata risposta.
Dice il primo comma: La concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese e l'attribuzione dei corrispettivi e dei compensi a persone, professionisti, imprese ed enti privati e comunque di vantaggi economici di qualunque genere di cui all'articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ad enti pubblici e privati, sono soggetti alla pubblicità sulla rete internet
E’ stato giustamente sottolineato[1] che, dal punto di vista oggettivo, sono soggetti a pubblicità:
1)       le sovvenzioni, i contributi, i sussidi ed ausili finanziari alle imprese (dunque, il sistema degli aiuti alle imprese);
2)    l'attribuzione dei corrispettivi e dei compensi a persone, professionisti, imprese ed enti privati (dunque, il sistema dei “contratti pubblici” e delle prestazioni di lavoro autonomo, mentre parrebbe che il lavoro subordinato stia fuori dalla norma, in virtù di un inciso del successivo comma 6 dell’articolo)
3)    i vantaggi economici di qualunque genere di cui all'articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ad enti pubblici e privati (dunque genericamente il sistema dei contributi ma solo se diretti ad “enti pubblici e privati”, mentre l’art. 12 citato parla anche delle persone. Starebbero fuori i contributi, ad esempio di tipo assistenziale, erogati alle persone fisiche, il che risolve alcuni problemi non secondari di privacy)
Si è infatti osservato che la norma pone una serie non indifferente di problemi di coordinamento con il codice della privacy e con la tutela dei dati personali, di cui evidentemente non si è troppo curato il legislatore.
Secondo punto: la pubblicazione nella sezione “Trasparenza” come fase integrativa dell’efficacia. Ma quanto va fatta? Prima del contratto, dopo il contratto ma prima di ordinare l’avvio della prestazione, prima di procedere alla liquidazione della spesa?
Dice il comma 5: A decorrere dal 1° gennaio 2013, per le concessioni di vantaggi economici successivi all'entrata in vigore del presente decreto-legge, la pubblicazione ai sensi del presente articolo costituisce condizione legale di efficacia del titolo legittimante delle concessioni ed attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel corso dell'anno solare
In dottrina si è sostenuto che “Pare necessario, allora, concludere che l'amministrazione possa legittimamente andare avanti con la procedura di gara o di selezione del destinatario del contributo senza pubblicare alcun dato fino alla stipulazione del contratto o dell'atto convenzionale che legittima l'erogazione (si ricorda che i provvedimenti a contrattare o che acconsentano all'erogazione costituiscono meri atti interni e non sono titoli validi per far suscitare il rapporto obbligatorio col destinatario).
L'adempimento della pubblicazione, dunque, appare potersi e doversi effettuare subito dopo la stipulazione del contratto o la formazione di altro titolo per l'erogazione (convenzione che disciplini l'erogazione di contributi, ad esempio). Solo una volta formatosi il «titolo», infatti, la sua efficacia può risultare «condizionata».
Poiché la pubblicazione prevista dall'articolo 18 del decreto sviluppo è una condizione di efficacia, il dirigente o il responsabile del procedimento materialmente non potrà, nel caso di contratti ad esempio, ordinare l'avvio della prestazione, se non si sia provveduto alla pubblicazione.[2]
Dunque la pubblicazione non va fatta certamente prima della stipulazione del contratto (o del provvedimento che stabilisce la concessione dell’aiuto o del contributo). Del resto se la norma stessa mi dice che nella pubblicazione devo inserire “il link al progetto selezionato, al curriculum del soggetto incaricato, nonché al contratto e capitolato della prestazione, fornitura o servizio”, come potrei inserire il link a un documento che non esiste ancora?
Quindi, per le determinazioni comunali che impegnano le relative spese, dovrà intervenire prima l’altra condizione di efficacia, quella legata alla attestazione di copertura finanziaria (art. 191 e 153 comma 5 del TUEL 267/2000), che condiziona l’esecutività dell’atto di spesa e la stipula del contratto.
Ma siamo certi che, prima di ordinare la prestazione, si debba anche procedere alla nuova pubblicazione nella sezione “Trasparenza”?
A mio giudizio no, e dirò il perché.
L’art. 184 del TUEL 267, parlando della liquidazione della spesa dice: La liquidazione costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso la quale, in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito del creditore, si determina la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare dell'impegno definitivo assunto.
Se osservo la norma sull’Amministrazione aperta, la avvenuta pubblicazione è “condizione legale di efficacia del titolo legittimante delle concessioni (di contributi) ed attribuzioni (di corrispettivi)”. Ma quando ho stipulato il contratto la prestazione non è ancora resa; il semplice contratto non mi darebbe affatto “titolo legittimante” a pagare, così come la deliberazione di concessione del contributo all’associazione, priva del debito rendiconto e della liquidazione, non mi autorizza affatto a concedere (pagare) alcunché, salvo che il regolamento autorizzi un acconto (ma appunto si tratta di una liquidazione).
Ancora: in un contratto è ben possibile che a fronte di un impegno di 100, la prestazione resa e la successiva liquidazione verifichino la legalità di un corrispettivo inferiore (perché ad esempio un lavoro è stato fatto a misura, ovvero sono state applicate delle penali, o semplicemente la fornitura è stata effettuata a calcolo in misura ridotta). E’ solo con la liquidazione che io posso pubblicare un dato certo, utile e trasparente per le finalità volute dalla norma (il controllo diffuso da parte dei cittadini) riferito alla reale somma di denaro che andrò ad erogare in relazione a questa o quella finalità (la norma infatti mi dice di pubblicare l’importo attribuito, non quello impegnato).
Del resto, esaminando cosa hanno fatto le prime amministrazioni che si sono adeguate (il Comune di Cesena, la Regione Emilia-Romagna) pare vada proprio così: vengono pubblicati contratti già stipulati e già eseguiti, almeno in parte, nel 2012 o anteriormente, evidentemente perché ora è il momento in cui quelle attribuzioni di vantaggi economici vanno in liquidazione.
Concludendo quindi, ritengo che la pubblicazione a norma dell’art. 18 sia fase integrativa dell’efficacia dell’atto di liquidazione della spesa, vero titolo legittimante dell’erogazione … “sulla base della documentazione necessaria a comprovare il diritto del creditore, a seguito del riscontro operato sulla regolarità della fornitura o della prestazione e sulla rispondenza della stessa ai requisiti quantitativi e qualitativi, ai termini ed alle condizioni pattuite”, e che pertanto vada fatto contestualmente ad essa (magari riportando, a beneficio del servizio finanziario che controlla, la postilla di avvenuta pubblicazione, così come inseriamo l’avvenuta acquisizione del DURC o la verifica degli inadempimenti “Equitalia”).
***
Riassunto finale:
1)    Si pubblicano ai sensi dell’art. 18:
a.     sussidi e contributi “alle imprese” (art. 2082 del codice civile “chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”),
b.    corrispettivi e compensi per l’attività di contrattuale di diritto privato del Comune (ad eccezione del lavoro subordinato e compensi assimilati, come gli amministratori)
c.     contributi ex art. 12 della legge 241/90 a “Enti pubblici e privati” (non si pubblicano i contributi concessi a persone fisiche che continueranno a trovare pubblicità nell’Albo Beneficiari con le cautele sulla riservatezza dei dati personali ove occorra)
2)    La pubblicazione avviene:
a.     dopo l’impegno,
b.     dopo la stipula del contratto e l’avvenuta ordinazione della prestazione
c.     prima o al momento di procedere alla liquidazione della spesa, contributo o corrispettivo che sia, quando posso inserire in modo corretto tutti i dati che il comma 2 impone: a) il nome dell'impresa o altro soggetto beneficiario ed i suoi dati fiscali; b) l'importo; c) la norma o il titolo a base dell'attribuzione; d) l'ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo; e) la modalità seguita per l'individuazione del beneficiario; f) il link al progetto selezionato, al curriculum del soggetto incaricato, nonché al contratto e capitolato della prestazione, fornitura o servizio.
d.    Quando la liquidazione va al finanziario, potrebbe avere l’attestazione di avvenuta pubblicazione da parte del Responsabile che l’ha curata.
P.S. Io, per essere davvero trasparente, scriverei anche nella tabella, non so nel campo del “titolo” o un altro campo, l’oggetto della erogazione (contributo per la festa patronale, acquisto e fornitura del gasolio da riscaldamento per le scuole, SIAE per il ballo in piazza del 15 agosto etc.) così forse i cittadini capiscono meglio.

1 commento:

  1. l'interpretazione letterale dell'art.18 induce a ritenere soggette a pubblicazione tutte le informazioni relative a concessioni ed attribuzioni avvenute a decorrere dal 27 giugno 2012 che abbiano determinato un vantaggio economico..... la mancata pubblicazione degli atti non incide a posteriori sull'efficacia del titolo.L'assenza della pubblicazione, qundi, per tali atti, non pregiudica la validità delle concessioni effettuate e dei contratti stipulati, ma preclude solamente ogni ulteriore adempimento che sia necessario alla liquidazione e al pagamento".

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